同时销售假冒保健品与不合格化妆品（应如何定罪处罚）

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案情简介：

余元，经检测其所销售的该款产品基本不具有其所宣称的清肠减肥功效，也未检测到产品所标注的有效成份；另外，还销售某品牌的美白、除斑化妆品，销售金额19万余元，有多名消费者使用该化妆品后面部皮肤发生比较严重损伤，经检测该化妆品含有对皮肤致害的化学物质。范某所销售的减肥保健品和美白化妆品均没有任何产品合格证明，也不是从正规厂家或代理商处批发，均是以极低价格从他人处购进，并以近十倍的价格向外销售。

案件分析：

范某的行为应如何认定？又该如何对其定罪处罚？

一、范某销售减肥保健品的行为与销售化妆品的行为，分别触犯“生产、销售伪劣产品罪”与“生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪”。

本案所涉及法条规定在《刑法》第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”之中，本节共9个罪名，即自第一百四十条至一百四十八条；其中，第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪”与其他8个罪名之间是一般与特殊的关系。生产、销售“伪劣产品”罪是对所有品类产品进行的一般性、概括性、兜底性规定；其他8个罪名分别规制生产、销售特别领域的伪劣产品，即“假药，劣药，不符合安全标准的食品，有毒有害食品，不符合标准的医用器材，不符合安全标准的产品，伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品”。

根据特别法优于一般法适用的原则，生产、销售某项伪劣产品如果能构成上述8项罪名中的某个罪名，则应以该罪名追究其刑事责任；如果构不成，则应适用“第一百四十条”这个一般条款，以“生产、销售伪劣产品罪”追究其刑事责任，但也必须达到该条款规定的入罪标准，即生产、销售金额达到5万元。

本案中，范某的清肠减肥保健品，不属于药品，可以算作保健食品，但因为没有检测到里面含有有毒有害成份，也没有因不符合食品安全标准而足以造成食物中毒等食源性疾病，因此，范某的行为不构成《刑法》第一百四十一条至第一百四十四条所规定的有关生产、销售“伪劣药品、食品”的犯罪，只能以销售伪劣产品罪予以处罚。范某销售不具有功效的减肥保健品，属于以假充真，且销售金额为13万元，已超过5万元的入罪标准；其在批发该产品时没有进行核实是否具有产品生产批号、合格证等有效证明，而且以不正常低价购进，显然应明知该产品为假货，具有销售伪劣产品的主观故意，因此，对范某销售保健品的行为应以“销售伪劣产品罪”追究其刑事责任。

与此不同，范某销售化妆品的行为则造成了严重后果，给使用者的面部皮肤造成严重损伤，而证据又显示范某明知其所销售的化妆品属于不合格产品，因此，针对其销售化妆品的行为，应依据《刑法》第一百四十八条之规定，以“销售不符合卫生标准的化妆品罪”追究其刑事责任。

二、根据从重处罚原则，应对范某这两类销售行为合并评价，以销售伪劣产品罪定罪处罚。

如前所述，范某销售保健品的行为与销售化妆品的行为，分别触犯了销售伪劣产品罪与销售不符合卫生标准的化妆品罪，一般情况下，需按照数罪并罚的规定对这两个罪行分别量刑后进行并罚。但依据《刑法》第一百四十九条第二款之规定，即“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，则应将范某的这两个销售行为合并评价，仅以销售伪劣产品罪予以定罪，并以升格法定刑处罚。

之所以如此定罪处罚，是因为与按两个罪名对范某进行数罪并罚相对比，这样处罚更重。

因为范某销售化妆品金额为19万元，超过了5万元，又造成了严重损伤后果，则该行为同时构成销售伪劣产品罪与销售不符合卫生标准的化妆品罪；范某销售保健品金额为13万元，构成销售伪劣产品罪，因此，范某的两个销售行为也可以都评价为销售伪劣产品行为，加起来销售金额为32万元。

而依据《刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，销售金额5万以上不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。这样一来，将范某的两个销售行为合并评价为“销售伪劣产品”，就可以在二年以上七年以下有期徒刑量刑档次内对范某进行处罚，最高可判七年有期徒刑。

相反，如果不合并评价，而分别适用“销售伪劣产品罪”与“销售不符合卫生标准的化妆品罪”两个罪名，依据《刑法》第一百四十条与第一百四十八条之规定，范某的行为所对应的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役与三年以下有期徒刑，那么，应对两个销售行为分别在二年有期徒刑以下与三年有期徒刑以下分别量刑，然后再进行并罚，根据数罪并罚的相关规定，最高刑期则不超过五年有期徒刑。

因此，尽管范某的两个行为分别构成销售伪劣产品罪与销售不符合卫生标准的化妆品罪，但根据从重处罚的要求，则应以销售伪劣产品罪一个罪名对范某进行定罪，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

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