吃货律师谈菜谱中的知识产权

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《射雕英雄传》中提到，黄蓉为哄七公开心，靖哥哥习得降龙十八掌，可是献上了不少佳肴。

第十二回说道黄蓉为北丐特制一道“玉笛谁家听落梅”，该道菜肉五种，羊羔臀肉、猪耳尖、牛腰肉、兔肉、山麂肉，变化合五五梅花之数，又因肉条形如笛子，故取此名，洪七公食之“只觉满嘴鲜美，绝非寻常牛肉，每咀嚼一下，便有一次不同滋味，或膏腴嫩滑，或甘脆爽口，诸味纷呈，变幻多端，直如武学高手招式之层出不穷，人所莫测”。

该道菜具体制作工艺在书中并未详道，但后人据此研发出了较为复杂的烹制流程，含打泥、调酱、腌制、染色、捏形、蒸笼等多道步骤，除了五肉原料外，还含有数十种配料。

如此，“玉笛谁家听落梅”的研发者是否可以主张版权保护呢？

菜谱的版权保护，可以用一个字概括，那就是“难”，但又不是不可以。“难”是难在菜谱的独创性上，世界版权保护的通性原则是包括操作方法、技术方案和实用功能在内的所有实用性的因素都不在版权的保护内。

原理是版权保护是为作品的独创性表达，当实用性的方法也纳入版权保护后，可能会出现这种现象：

张三写一本介绍关于如何养花的书，但是其他人都不能按照这个方式养花，因为这是张三的方法；李四出了一套美妆教程，但是其他人都不能这样化妆，因为这是李四的方法，除非你取得了李四的相应授权……当然，张三养花书籍含有自己独创性的表达成果，有生动形象的描述，艺术美感的配图，那么整本书籍可以受到版权保护，其他人不得抄袭。李四的美妆视频，包含她独特的化妆解说风格、体现其智力取舍的编排剪辑等独创性表达成果，可以类电影作品受到版权保护。

同样的，当王五写了本菜谱大全，该菜谱有其自有的说明风格、配图、体现其独创的逻辑编排，可能构成版权中的汇编作品，受到著作权法保护。而该书籍的配图如果是另有作者的，如赵六拍摄了一组“满汉全席”系列的菜品图片，那么赵六对满汉全席里菜品照片享有版权保护。再假设，赵六经厨师孙七许可，拍摄的不是普通的“满汉全席”菜品，而是通过厨师孙七精心摆盘设计的名为“孔雀开屏雪满天”或“排山倒海万丽红”，呈现一定艺术美感的菜肴品相，在该菜品的造型和功能可以分离的情况下，则该菜可能构成美术作品。例如法国一家米其林三星级的主厨古戎，就客人对美食摄影的现象，认为，美食照片上载社交网站同许多人分享，食物就失去新鲜感，无法让人“惊喜”，而且有侵犯知识产权之嫌。美食博客认为厨师反应过大，而这次并不是厨师矫情。

接着，如果王五又出了一套做菜的视频教程，教人做菜，受到广大的一致好评，如同近期大火的“暴力炒菜哥”，其独特的“咆哮式炒菜”，配合湖南口味的普通话，“切丝丝！倒油！走起！放发生米~福椒粉！出锅！”，有的粉丝网友戏称“菜都是被他吓熟”“隔着屏幕都能感受到锅的绝望”，暴力炒菜视频大火，而该系列视频包含暴力炒菜哥的独创性表达，应在版权法保护范围之内。

回到菜谱的问题。

既然版权不保护实用性的因素，那么菜谱是否可以主张专利保护呢？

已经有人这样操作了。

不过，这个“榴莲+山竹+鸡肉”好奇是个啥味道……

我国专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利。而菜谱所涉及的烹饪方法更符合“对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”的发明专利范畴。

但是，毕竟申请专利是有门槛的，普通的菜谱申请专利，关于新颖性这一槛就跨不过去。专利的新颖性要求这是一份新的菜谱，即尚未被公开的菜谱。而菜谱的新颖性可以说是十分脆弱的，若此菜谱在申请前曾被使用过，那么菜谱将因菜肴的销售、试吃、展示等情形而丧失新颖性。

其次，专利的创造性要求这这个菜谱不简单，相对于现有技术而言，有新的改进方案，并且这种以新改旧不能使普通厨师都能够想出来，要体现一定的“脑洞”。再者，专利的实用性要求厨师创造的菜谱是可实际操作的，即普通人能够通过这个技术方案稳定再现这道菜，该实用性即剥离了发明人影响再现成品过程中的主观智力因素。

尽管菜谱实践中可以通过申请专利进行保护，但针对其性质，律师并不建议采用专利的方式，发明专利在初审通过后即公开所申请的技术，真当面临抄袭者的时候，主张侵权是非常困难的，菜谱对菜肴的原料、配料比例、烹制时间、食材处理、烹制方法、油温、含水量、制作流程等细节作出了规定。在侵权举证的时候，需证明抄袭者对上述细节的抄袭，以及侵权主体和抄袭行为的关联性，证明难度不小。

至于分子料理，此种与普通菜品烹制方式差别迥异的料理，是否主张专利保护或像可口可乐的配方那样通过商业秘密的方式保护，则另当别论。

说完菜谱，自然有人会疑问，菜名可以通过什么方式保护？

首先版权途径来说，普通的菜名，通用性极强，“番茄炒蛋”“红烧猪肘”“糖醋排骨”等具有通用词汇的菜名，属于公有领域的表达，被排除在外，而具有些许个性化表达的“猴子捞月亮”“绝代双骄”等菜名，因为字数有限。

其有限的表达限制了表达创造性的高度，简单几个字，虽然在个性化取名的时候经过主体一定的智力思考，但体现不了主体对具体表达的安排与取舍，未达到版权保护的要求，一般也不构成作品。当然，该种个性化的菜名，如若在相关商品或服务领域具备一定的“显著性”，可以考虑申请商标，运用商标法保护自家的招牌菜。

知产不负美食，佳肴如同艺术家的胃，当知识产权与美食界碰撞，保护的，是其应有的温热感。

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