行政诉讼：擅自发布医疗广告并以中草药物治病（应当予以行政处罚）

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【摘要】市民姜某反映，其因胃病、风湿病在x国医堂进行治疗，花费2万余元未得到有效治疗反而病情加重。被告作出予以罚款12000元的行政处罚。原告因不服该决定，诉至法院。二〇一九年七月十七日法院经审理认为，原告王某某未取得医师资格，x国医堂亦未取得医疗机构执业许可证或者办理中医诊所备案，擅自发布医疗广告，并以中草药物为病患者治疗疾病，违反了规定，应当依据规定予以行政处罚。本文取材于司法裁判案例。

【关键词】医疗广告，行政诉讼，中草药物，行政处罚，治病

一．基本案情

2017年6月27日，原告王某某在x市x区注册成立x国医堂，类型为个体工商户，经营者为王某某，经营范围为：预包装食品、保健食品、中草药零售；餐饮服务、健康咨询服务；保健理疗、y药浴、保健信息网络推广及销售服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营场所为x省x市x区统一合众市场南面。

2017年7月29日，x国医堂与案外人李某某签订《传承合作协议》，协议内容为：李某某是x省x州文化体育和广播电视局命名为x州第八批非物质文化遗产项目（y药浴药师）代表性传承人；李某某同意x国医堂开办国家级非物质文化遗产y药，y药浴项目；李某某负责传授技能与y药使用方法及用量，允许x国医堂将所学到的知识与技能传授给相关人员。嗣后，原告在x国医堂用y药为病患者调治相关疾病。

二．投诉

2018年8月30日，被告x区卫健局接到上级有关部门的“市长公开电话”交办件，交办件记录：市民姜某反映，其因胃病、风湿病在x国医堂进行治疗，花费2万余元未得到有效治疗反而病情加重。x国医堂医生无行医资质，要求调查处理。姜某还提供了在x国医堂处购买的胃病（口服药粉）、五味参黄汤（口服汤剂药包）、缴费、消费清单。被告收到交办件后，于当日立案。

三．行政处罚

2018年10月24日，被告对x国医堂作出《行政处罚事先告知书》，告知x国医堂拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述、申辩的权利。2018年10月26日，x国医堂向被告书面申请听证。2018年11月15日，被告向x国医堂送达听证通知书。2018年11月23日，被告举行听证会。

2018年11月30日，被告作出《行政处罚决定书》，认定原告王某某未取得《医疗机构执业许可证》、《中医诊所备案证》、《医师资格证书》《医师执业证书》的情况下，发布涉及诊疗疾病的宣传广告，并为患者姜豫通过面诊及舌诊后使用胃病（口服药粉）、五味参黄汤（口服汤剂药包）（均是无批准文号、无生产日期、无生产批准的药品）进行诊疗的行为，予以罚款12000元的行政处罚。原告因不服该决定，于2019年5月16日诉至法院。

另查明，被告为查明事实，于2018年9月6日向x市x区食品药品监督管理局发出《关于请求派员协助调查“x国医堂”药品问题的函》，请求其派员协助调查x国医堂的药品有关问题。2018年9月14日，x市x区食品药品监督管理局作出《关于协助调查“x国医堂”药品问题的回复函》，回复称，“经查：x国医堂主要从事y药浴，现场只发现大量y药（纯草药），没有发现其他任何药品”。

四．原告观点

被告作出的行政处罚决定违背公平、公正的原则，为维护原告的合法性权益，故诉至法院，请求依法撤销被告作出的《行政处罚决定书》。

五．被告观点

王某某及其开办的x国医堂无《医疗机构执业许可证》《中医诊所备案证》，在其经营场所和x市x路延伸段x桥x广场临街的外墙上设置医疗广告，以及王某某未取得《医师资格证》和《医师执业证》，为患者姜豫诊断治疗，使用胃药等违法行为，属非法行医。原告诉请撤销被告作出的《行政处罚决定书》的请求没有理由。综上所述，请求法院支持被告的依法行政，维持被告作出的行政处罚决定。

六．原告与被告

原告：王某某，x市x区x国医堂经营者，住x省x市x区。被告：x市x区卫生健康局。

七．难点解析

经被告监督检查查明，原告及其x国医堂在其经营场所（大厅内）悬挂有三块广告牌，其广告内容分别为“中医/y医结合重大突破、疗效好”；“本堂最擅长调治：风湿骨病、妇科病、皮肤病、心血管病、睡眠修复”；“本堂最擅长调治：糖尿病、肝病、肾结石、尿结石”等字样。

在x市x路延伸段x桥x广场临街的外墙上安装有一幅巨型广告牌，其广告内容为“x国医堂国家级非物质文化遗产风湿病疗效显著不复发”等字样。原告所发布的上述广告，其内容是介绍x国医堂擅长调治各种疾病的医疗服务广告，原告所发布的上述广告应当认定为医疗广告，应当依照该规定处理。

原告王某某以面诊、舌诊等方式为病患者姜某诊断病情，并使用胃病口服药粉、五味参黄汤（口服汤剂药包）等中草药物为该病患者治疗疾病，原告使用的上述中草药应当属于中医药的范畴，原告在x国医堂的经营活动中存在中医诊疗行为。

原告主张其广告宣传以及调治病患者疾病的行为属于非物质文化遗产项目瑶族医药的传承活动。法院认为，原告不是非物质文化遗产项目瑶族医药的代表性传承人，而且，根据原告提交证据显示，其合作方李某某也只是y药浴药师代表性传承人，所谓y药浴是以药物洗浴来强身健体、抵御风寒、消除疲劳、防治疾病的传统养生治疗方法，并非用瑶族医药治疗疾病，故原告的上述主张与事实不符，法院不予采信。

另外，还应当指出，即便原告是以师承方式学习传统医学或者开展非物质文化遗产项目瑶族医药传承活动，也必须要遵守国家医疗卫生的有关法律、法规、规章规定。

八．庭审意见

任何单位或者个人从事医疗活动应当遵守国家医疗卫生法律、法规、规章的规定。本案中，原告王某某未取得执业医师资格，其注册成立的x国医堂亦未取得医疗机构执业许可证或者办理中医诊所备案，根据法律、法规、规章的规定，原告王某某及其开办的x国医堂不得开展任何诊疗活动，亦不得发布医疗广告。

原告王某某未取得医师资格，未办理医师执业注册，其开办的x国医堂亦未取得医疗机构执业许可证或者办理中医诊所备案，原告擅自发布医疗广告，并以中草药物为病患者治疗疾病的诊疗行为，违反了规定，应当依据规定予以行政处罚。

九．法院判决

二〇一九年七月十七日法院判决，驳回原告王某某的诉讼请求。

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