“康美案”掀起上市公司独董辞职潮（摇摇欲坠的独董制度何去何从）

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11月17日，康美药业因“操纵证券市场”被判赔偿投资者24.59亿元，原董事长马兴田被判12年有期徒刑，11位高管分别判处有期徒刑并处罚金。包括5名曾任或在职的独立董事，需要承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元。

“康美案”是新《证券法》确立证券特别代表人诉讼制度后的首起案件，也是迄今为止原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述案。尤为值得关注的是，独立董事承担连带责任、涉及投资者民事赔偿,此前亦无先例。

此案一时间引起广泛关注，5位独董除江镇平外，其余4人均为大学教授，每人每年领的酬劳仅10万元左右。受此震慑，最近三天，众多上市公司独董掀起辞职潮。

近三天上市公司独董辞职一览

独立董事“躺着赚钱”时代结束，未来更加考验真本领

按照独董制度的定义，独立董事需要具有独立性，并且可以尽职尽责为中小股东创造权益，同时对上市公司的公司事务做出独立性的判断。

多年来，独董多由知名人士、财经专家或者大学教授等人士担任，且有部分人员还同时兼任多家上市公司的独董。

从上市公司的角度出发，聘请权威专家或者知名人士担任独立董事，有利于为企业背书，而且也可以间接蹭一下名人们的流量。从专家、教授等权威名人的角度出发，担任上市公司的独立董事，有利于提升个人的身价，这也是一个很好的社会名片。

但是，自独董制度运作以来，独董却更像是一个“花瓶”，成为了上市公司的一种“摆设”。上市公司聘请独董，而独董却并未对上市公司的日常业务进行深入了解，最终导致独董只为上市公司大股东或高管们服务，反而并未尽职尽责为中小股东创造权益。

但此次康美药业的判罚结果，基本上为投资者争取了最大的权益，且标志着国内代表人诉讼制度的初步成功。无疑给上市公司的独董们敲响警钟，不能够再抱有侥幸的心态担任上市公司的独董。上市公司独立董事“躺着赚钱”的时代已经结束了，未来更考验上市公司独董们的“真本领”。独董们应该凭借自己过硬的财务知识水平，对上市公司的重要事务进行严谨分析与调研，真正履行独立董事的职责。否则，当上市公司被揭露出财务造假等问题后，上市公司独立董事也必须要承担相应的责任，最终变成了得不偿失的结果。

现有独立董事制度显然“力不从心”

我国探索独董制度，最早开始于1999年，当时主要是为满足国内企业境外上市条件而设。2001年我国开始在国内上市公司推行独董制度，其本意是防范大股东和管理层侵害中小股东利益以及上市公司利益，如平衡国有企业所固存的所有权虚置问题。

同时国内独董制度还派生出一个关键功能就是虚拟投资增信，即“一股独大”，引入独董制度，让独董以第三方主体的角色对“一股独大”的公司进行虚拟增信。这使得从设立独董制度的本意上看，独董就是与大股东利益和信用捆绑的行为共同体，独董既需要表达其信用、人格的独立，又需要与大股东进行信用捆绑，还需要代表中小股东的权益。

随着中国资本市场深化改革及党中央国务院对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的精神，现有独立董事制度显然已“力不从心”，主要存在以下问题：

1、独立董事难“独立”

独立董事最重要的要求即独立性，其保护中小股东作用的发挥也依赖于独立性，但我国上市公司９０％左右独立董事提名权被第一大股东掌控，独立董事事实上是大股东的代言人，很难做到真正独立。

2、无法充分实现勤勉尽责

据不完全统计，大部分独董来自高等院校和科研单位，均为兼职，且通常同时兼任几家上市公司独董，事实上很难保证有足够的时间、精力履职。他们虽对企业有一定了解，但针对公司发展战略、财务规划等具体问题却无暇深入研究。另外，某些上市公司聘任退休官员担任独立董事，还将面临独董“老龄化”风险，这些“高龄独董”由于身体原因并不能全勤出席董事会。

3、无法有效发挥监督职能

每位独立董事一般通常会在2个以上专业委员会中任职，由于这些专业委员会是董事会的咨询机构，带有明确的目标和专业性，跨委员会兼职势必对独立董事的知识结构及综合素质提出非常高的要求，独立董事不仅应对法律、财会、金融知识有一定了解，还应对公司行业有所研究，一旦不能满足，难以保障其监督性职能得到有效发挥。

独董制度源于美国，却很少遭遇处罚

独董制度以1940年美国颁布《投资公司法》为标志。其创设的背景是，当时美国等上市公司股权日益分散，不存在“一股独大”，且股权的流动性使上市公司与股东间类似于“铁打的营盘、流水的兵”。为制衡上市公司管理层的治权，护卫分散股东的所有权权益，实现用脚投票与用手投票相互协同的股权制衡治权机制，独立董事制度因时因势而生。

这一制度在美国推出后，迅速在西方国家推广，就源自独董通过投入自身的声誉，超然于利益表达独立见解，缓解现代公司治理中委托代理机制本身存在的问题。

但值得注意的是，美国证监会很少对外部董事进行处罚或提起诉讼。美国学者认为，外部董事的这种“低报酬-低风险”的机制是适当的，无论是报酬还是惩罚，都不宜提高。

第一，对于外部董事来讲，已经有其他机制在督促外部董事尽职尽责，而不用引入新的机制了。这些既有机制主要是声誉机制。

第二，外部董事没有股权激励，其津贴、报酬很低，缺乏正向激励。如果加大惩罚，加大负向激励，将会使其受到不成比例的负向激励。而负向激励的负面作用是极大的。这将阻碍应有的商业冒险精神，将使投资者无法获得风险调整后的有风险收益。

第三，外部董事的津贴不宜过高，否则就会降低外部董事的独立性，从而不利于公司治理。外部董事发挥作用的机制，不是高薪，而是声誉。一旦津贴过高，外部董事利益涉入过深，该辞职时不辞职，外部董事就不再独立。

第四，商业上的成功人士是理想的外部董事。他们拥有商业专业技能，他们的财富为其提供了不偏离董事职责的自由，而这是不富有的个人所缺乏的。

高薪但默默无闻的高管和低薪但深孚声望的独董，都是公司治理中的独特环节。强行将二者拉平，无论是在薪酬还是在义务、责任方面，都将对公司治理机制造成重大伤害。

独董制度何去何从？

中国的独立董事制度，与欧美外部董事、非执行董事相类似又有区别。在缺乏完备、科学市场机制基础和成熟、诚信商业伦理下的中国特色独立董事，很容易沦为充当着两种“四不像”尴尬角色的“花瓶”：一是政府监管机关的“挡箭牌”或“替罪羊”；二是“漂白”上市公司董事会（甚至控股股东）意志的“橡皮图章”。

这次广州中院对康美药业特别代表人诉讼案，判处五名独董承担连带责任，在责权利上压实独董权责对称原则的同时，还需要系统性地解决独董在独立性上不能为的问题，为独立董事营造一个责权利对等的良好行权场景。

首先，应对独董定位进行正本清源。独董制度的独立性来自于其利益的超然性，独董不应代表大股东、中小股东和经营管理层任何一方利益，要求其主要基于上市公司整体利益进行独立判断，并对独董的责权利范围基于应然性和辩方举证的原则有效厘定，以体现权责对等原则，即在上市公司董事会的提名、审计和薪酬委员会任职的独董，必须是这些领域的专业人才，对其专业判断负责，对本应预见而未能预见的重大问题，独董应该承担相应责任，利益各方若出现对独董的权责分歧时，独董需行使辩方举证，自证清白。

唯有如此，康美药业特别代表人诉讼案，判处独董承担连带责任才更具有逻辑上的一致性。否则，若将独董定位为中小股东的利益代言人，那么意味着中小股东本身也存在间接过失，即对代理人的监管失察问题，这使得要追究独立董事的责任就需要另案处理。

其次，完善独立董事提名、产生程序和行权机制。在保持单独和联合1%以上股权的股东提名权基础上，进一步完善独立董事产生程序，即在股东大会上，在保持多数通过原则上，适当限制股东表决的自由裁量权，即对提名的独董，表决和评价的标准是独董的专业胜任能力，而非看是谁提名，提名者中能力优胜者胜出，股东不能随意用能力之外的指标行使否决权或支持权，从而将独立董事任命从基于利益导向向基于能力和独立性导向转型；同时，完善董事会议事机制，为独董表达独立意见提供自由的行权场景；此外，实行独董一旦任命就不能随意撤换原则，类似于美国任命大法官，一旦获得任命通过，除非主动离职或者存在过错，否则不能随意撤换。

对于独立董事候选人来说，需要对公司尤其控股股东、董事会成员有深入了解，更重要的是希望要有一个受到尊重的定位与氛围，这样才能享受独董或是外部董事应有的地位，发挥独董或外部董事应有的作用。

再次，充分发挥声誉机制与报酬机制的作用，探索等价有偿的独立董事报酬体系。可以探索基本薪酬+计件和计时薪酬相结合的独立董事报酬体系，如独立董事出席董事会会议，根据时间和审议案件数量等相结合对其支付酬劳，以改革当前独立董事年薪制，基于等价有偿的原则，搭建独立董事激励约束相容机制。

独立董事应该以尽责到位的履职，去争取更好的履职条件与氛围。独董要通过自身的素养、友好的沟通、高效的工作赢得自己在公司员工尤其高管们心目中的信任感与“分量感”。努力为自身履职的独立性、尊严感、有效性争取到前文所提列应有的配套保障。尤其，是要求公司为自身履职投保相应的责任险——这种保险不能对抗法院判决或行政罚决，但还是可以有效的减轻独立董事的民事赔偿风险。

最后，支持和激励保险公司开发独董险。独董险一方面可以降低独董的从业风险，另一方面具有优化独董市场资源配置的作用，促进独董职业的标准化和规范化。毕竟，独董险的出现，会迅速形成独董的市场化评价体系，而不会单纯依靠独董资格考试，若某个独董专业能力和独立性存在风险隐患，其需要缴纳的相应保费就很高，这样会从市场逻辑将滥竽充数的独董逐渐剔除出独董队伍；同时，独董险的开发，将更有利于完善独董职业操守，提高独董的对等博弈能力，激励独董更加勤勉职守。

总之，当前康美药业独立董事受罚，为独立董事制度开启拨乱反正的征途。随着我国证券市场实行注册制，以及具有中国特色的集体诉讼、辩方举证等制度的日渐完善，为独立董事营造独立表达专业意见和决策的制度准绳和行权场景，不仅在微观上有助于完善上市公司的公司治理，而且在宏观上助力我国资本市场高质量发展。

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