健康的网络版权生态环境如何打造（这场论坛引发学界业界争鸣）

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工人日报客户端记者徐新星 11月14日，由对外经济贸易大学法学院主办的“算法治理与版权保护问题研讨会”举行。研讨会以在线会议的形式举办，来自10余所高校、法院和实务机构的20余位专家参会。与会嘉宾围绕“算法推荐和技术中立的关系”“算法推送内容的法律属性”“新技术应用在版权保护中的重要价值”“通知删除规则的现代化改革”等议题，进行广泛深入探讨并形成系列建设性意见。

算法推荐很难符合“技术中立”要求

中国社会科学院法学研究所知识产权室主任管育鹰教授指出，版权侵权抗辩领域的“技术中立”抗辩原则源于美国上世界纪80年代的“Sony案”和新世纪初的“Grokster案”，但两个案件法官给出相反的判决。值得注意的是，在技术中立抗辩成立的“Sony案”中，技术中立原则适用的场景是，设备提供商对家庭范围内对版权作品的录制以及构成合理使用的行为，不承担帮助侵权责任；而“Grokster案”则涉及到网络环境下个人用户未经许可对于版权作品的传播和利用，被告为这种行为提供帮助的技术中立的抗辩并不成立。

上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊教授指出，算法推荐是否技术中立取决于算法是否可设定、可选择及可控制。如果平台对算法具有现实的把控能力，算法推荐的中立性一般来讲是难以成立的。

最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员林子英也表示，算法推荐是否中立要看平台的功能及算法使用的目的，不宜完全脱离其使用目的而去谈它的中立性。

北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长杨德嘉法官指出，技术的应用，特别是市场化、大规模的应用，永远不可能具有真正意义上的中立性。我们所能见到的这些商业化、市场化的技术应用具有商业主体明确的目的性，是精准的利益计算和取舍的结果，体现其使用主体鲜明的价值追求。

清华大学法学院副教授、博士生导师蒋舸指出，算法本质上是认知工具，是对现实世界的简化，算法设计中体现了设计者大量的选择、安排与价值观。

中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院教授李扬更是表示，推荐算法从诞生之日起就带有强烈的价值判断，并非技术中立的产物，而是根植于具体的利用场景之中，可谓“出生”就充满了恶。内容平台对推荐算法的利用已明显涉及作品信息网络传播，意图用推荐算法所谓的“中立性”来掩盖推荐算法的利用的“目的性”会模糊盗版侵权问题。

对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任、法学院副教授许可指出，从公法和行业监管视角来看，算法中立就是一个伪命题。国家于近期发布了《互联网信息服务算法推荐管理规定（征求意见稿）》等一系列规范，强调算法向善向上。算法平台的积极义务不仅应停留在不违法这个层面，而是需要积极推送符合主流价值观导向的信息内容，优化包括检索、排序、推送、展示等在内的各个环节，避免信息茧房。算法从来蕴含着丰富的价值观，不可能是中立的。

须科学界定算法推荐行为的法律属性

杨德嘉法官表示，需警惕近年来在涉及算法、人工智能等前沿问题讨论中出现的一种将其拟人化、神秘化的倾向；应透过现象看本质，避免真正的责任主体被模糊化。算法推荐与平台经营者，是工具和工具使用者的关系。应揭开算法的“神秘面纱”，识别算法推荐的使用主体，探究算法推荐使用主体对于侵权结果的产生实施了哪些行为、是否具有过错、应否承担责任。

吴汉东教授认为，当下我们进入到一个智能时代，智能时代的特点就是算法的泛在。算法推荐使得平台信息服务发生了很大转变，过去是人找信息，是被动的；现在是信息找人，是主动的。在角色上，平台过去是消息的中立者，现在恐怕成为一个比较积极的内容参与者。

原国家版权局版权司许超副司长指出，如果推荐的是作品，则产生著作权问题。利用算法推荐技术向用户提供作品的，属于ICP，是直接侵权。直接侵权不能适用避风港规定。间接侵权才适用避风港规定。《民法典》第1194条的“网络服务提供者”，包含ICP，应当属于直接侵权人。第1195至第1197条的网络服务提供者才是间接侵权人，才能适用通知移除的避风港规定。如果平台利用算法推荐技术直接向用户提供作品，尽管打着平台的旗号，但平台实质上就是直接侵权人，不能适用避风港规定。如果平台仅向用户提供算法并引起著作权纠纷，平台适用避风港规定。 正如Grokster案判决所言：判断平台是否承担间接侵权责任，需证明有直接侵权行为的存在。

管育鹰教授表示，所谓的ISP就是对内容不进行任何加工、选择、编排的网络服务提供者，仅仅是技术上的一个接入服务或者存储服务，完全不介入内容提供本身。但在平台利用算法进行内容推荐，实际涉及是一种对内容的直接处理行为。

苏州大学王健法学院董炳和教授提出，算法本身可能是价值中立的，但这与技术中立原则无关。技术中立原则要求法律对技术保持中立，不偏好，不歧视。算法推荐带来的版权侵权责任，应该说和算法本身是没有关系的，因为不管是人为推荐还是算法推荐，在法律后果上不存在本质差别。

华东政法大学知识产权学院院长丛立先教授指出，在版权法三百余年的发展历史中，新技术在其中主要扮演传播工具的角色。如果说平台本质上是利用算法传播作品，就像内容提供商利用其他技术传播作品一样，应当根据著作权法的既定规则承担版权责任和注意义务。

上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长徐俊法官指出，算法推送只是改变了以往信息分发投送的方式，让信息投送更加精准，并没有改变其信息网络传播行为的本质。虽然平台用户个体收获推送内容确有差异，但从群体来看，同类兴趣或习惯的受众收到的仍是相同信息。众多信息仍然会推送到大量受众面前，只不过以前是不分彼此推送到所有人面前，现在则是有所选择推送到某类受众面前。有的推送信息由于商业模式和应用平台的不同会在首页产生阶段性更新，但这只是首页显著位置不可见，受众仍可在其选定的时间和地点通过平台自身内容搜索获得。使用算法推荐的平台不能因为自己使用的这种信息推送技术当然豁免自己在信息网络传播中的版权注意义务。

应重视版权保护技术的应用

吴汉东教授表示，算法推荐平台既可用算法来推荐网络内容，也可以用算法来监测、筛查侵权内容。如果平台具备这种技术监测能力，能够为而没有为，是否应承担相应的法律责任值得我们反思。

孔祥俊教授指出，对于算法推荐等新技术带来的版权侵权问题，更应通过技术手段来加以解决。不可否认的是，在短视频版权侵权等热点问题领域，版权过滤技术近年来明显取得了实质性进步。平台的注意义务应和现在的技术状况相匹配，既然算法等技术提高了，推送能力增强了，版权侵权过滤这方面的注意义务也要相应增强。

爱奇艺法务总监胡荟集指出，YouTube等平台都已引入Content ID等版权过滤技术。通过相应的反盗版技术基本上可以做到99%以上的侵权内容屏蔽。既然域外平台在版权保护技术上能做到上述努力，国内的头部算法推荐平台也完全有能力做到。

上海市高级人民法院张莹法官表示，平台采用算法推荐技术会触发更高的注意义务。平台对算法推送侵权作品有一定的预见能力，算法是平台规则的一种具体化，也是平台意志的反映。尽管算法在运行过程当中可能会产生黑箱的问题，但是算法最终产生的结果仍然在平台的可控制和可预见的范围内。平台在算法个性化推荐中获得了大量的利润，同时却增加了版权侵权的风险，理应对于自身推送的内容承担相匹配的注意义务。

李扬教授指出，“通知——删除”规则已过时。在司法实践中，还是应当尽可能适用《民法典》规定的“通知+必要措施”规则。既然平台为满足公法上的要求对黄、恐、暴等非法内容做到了事前识别过滤，在版权保护方面一定也有技术能力实现，至少对那些处在热播期的版权作品是可以做到事前审查和过滤的。但平台却往往以所谓技术不能或者技术中立为借口，行侵害版权之实。

管育鹰教授指出，时至今日，相较于“通知——删除”规则诞生的时代背景，我们的技术、算法和算力获得极大提升，平台在版权保护方面的注意义务也应当相应的提升。司法案例显示，平台事后可以对版权侵权内容进行屏蔽过滤，那么事前也理应能够做到。

杨德嘉法官指出，1998年美国《数字千禧年版权法案》（DMCA）所创设的避风港规则受制于当时的技术水平和应用环境。当前的技术发展，特别是内容分享平台的发展和算法推荐技术的发展，实际上已经把当年立法者设计的利益平衡完全打破了。目前全世界都承认的是，和“避风港”制度产生的时代相比，“风已经不是当年的风了”，为实现动态变化中的利益再平衡，如今的避风港“也一定不能仍是当年的港”，进入避风港的条件需要适时、适度地加以调整。

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